La pérdida de oportunidad en el ámbito sanitario como daño moral indemnizable

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Nuestro compañero Onésimo Guijarro nos explica en profundidad a qué se refiere el concepto “pérdida de oportunidad” en Derecho. 

A lo largo de nuestra vida, se nos pueden presentar diversas situaciones dentro del ámbito sanitario, como es el caso de: un retraso en una intervención quirúrgica, una demora en la realización de una prueba diagnóstica, la realización de una prueba que se debería hacer y no se hace, un error de diagnóstico de la enfermedad, un retraso exagerado de una cita médica, falta de información a la hora de realizar una prueba diagnóstica, etc…Todas esas situaciones, se incluirían dentro de un concepto que supone una privación de expectativas, y que la jurisprudencia viene a llamar “pérdida de oportunidad”. Es decir, que con la actuación médica, o del funcionamiento anormal del propio sistema sanitario, se priva al paciente de la posibilidad de una curación o de supervivencia.

La C.E. en su art. 9, establece la responsabilidad de los poderes públicos de sus actuaciones, y responden frente a los particulares si les causan daños o perjuicios, y en el art. 106.2, el derecho a ser indemnizados, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Ya hay por tanto a nivel constitucional, un reconocimiento a favor del particular de ser indemnizado, y que en el supuesto de pérdida de oportunidad basta con que exista una probabilidad para evitar el daño, aunque no se pueda afirmar con total seguridad, para que si finalmente se produce ese daño, haya que indemnizarlo.

Es la consecuencia directa, como garantía que tienen los ciudadanos frente a los servicios públicos de salud de que van a ser tratados con diligencia aplicando todos los medios y los instrumentos que tiene la ciencia médica y que pone al servicio de las administraciones sanitarias.

Existe una responsabilidad, sin duda alguna, sin que se pueda acreditar de manera absoluta una relación de causalidad, y por ello la cuantía indemnizatoria será menor, a la que correspondería si se prueba con total certeza la existencia de la relación causa-efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha recogido este concepto en diversas sentencias, como la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que en su sentencia de 19/10/2011 y lo reitera en la de 22/5//2012, “ la denominada “pérdida de oportunidad” se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado, de dos elementos o sumandos de difícil concreción como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo”.

O aquella otra, de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21/12/2012, al decir que:

“ La pérdida de oportunidad existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exigía era altamente probable que el daño no se hubiera producido y que las consecuencias que nos son conocidas se hubiese podido evitar”.

De todo lo dicho, se puede afirmar, que la pérdida de oportunidad asistencial sanitaria consiste en privar a un paciente de la ocasión de mejorar las expectativas de curación de su enfermedad o el pronóstico de ésta, y constituye el resultado indemnizable proveniente de un daño de omisión, retraso o error en el diagnóstico, o en el tratamiento posterior, cuando, según “lex artis ad hoc”, esa falta se demuestra injustificada, pero no hay sin embargo certidumbre de que haya sido la causa directa e inmediata de la lesión sobrevenida.

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